民法总则中法定代表人职务侵权规则的理解与适用

揭示了公司商业机会司法认定存在的问题及其原因,本条是关于法定代表人职务侵权责任认定和法人追偿权问题的规定

2019年10月7日 ( 正文字号: 小 中 大 ) 文章标签:商业机会 营造性 依附性
[ 导语 ]
对于公司商业机会的认定,《公司法》及相关司法解释未作出明确规定,而在司法实践中,法院根据个案情况自行掌握裁判标准。华东政法大学经济法学院沈贵明教授在《公司商业机会的司法认定》一文中,通过对相关司法裁判的梳理,揭示了公司商业机会司法认定存在的问题及其原因,进而提出了公司商业机会司法认定的应有路径。
一、我国公司商业机会司法认定的问题及原因分析

作者:肖明明

现实问题

民法总则第六十二条规定:“法定代表人因执行职务造成他人损害的,由法人承担民事责任。法人承担民事责任后,依照法律或者法人章程的规定,可以向有过错的法定代表人追偿。”本条是关于法定代表人职务侵权责任认定和法人追偿权问题的规定。在解释与适用中,需要明确的基本问题包括执行职务行为的认定标准、法人追偿权的效力依据以及法定代表人赔偿责任的归责原则等。

我国公司商业机会的司法认定存在适用标准缺乏共识、法律适用宽严不一等问题:

一、“执行职务”行为的认定

第一,对公司商业机会的司法认定考量的因素尚未形成共识。我国司法裁判认定公司商业机会涉及经营活动、所任职务、公司意愿、交易对方意愿和公司财力等五个方面的因素。然而,这些因素在司法裁判中被采用的频率多少不一。

法人对法定代表人所实施的行为承担民事责任的前提是该行为属于履行法人职务的行为。因此,判定是否构成职务侵权并进而将责任效果转由法人承受的基础,是区分法定代表人的侵权行为是职务行为还是个人行为。对此,首先需要重新审视法定代表人权限来源的代表说与代理说及其关系。传统观点认为,法定代表人的权限来源于法律授权,即此处的代表权具有“法定代理”权的内涵效果。法定代表人以外的其他工作人员的职务权限则基于商事代理制度原理,源自法人意志机关的授权。

第二,公司商业机会司法认定所涉因素多寡不一,掌握标准宽严不一。有的司法裁判对公司商业机会的认定,涉及经营活动、所任职务、公司意愿和公司财力四个方面的因素,而有的司法裁判对公司商业机会的认定,仅考量一个因素。

但是,民法总则第六十一条第三款关于“法人章程或者法人权力机关对法定代表人代表权的限制,不得对抗善意相对人”的规定,实质上将法定代表人代表权性质进行了改造,即法人可以通过章程或者权力机关决议的方式限制法定代表人的代表权,只是该限制不得对抗善意第三人。因此,判断法定代表人的行为是否构成职务行为时,除需评价该行为是否符合法人目的事业等一般标准外,还要看法人章程或内部决议是否存在对法定代表人权限范围的限制,以及相对人是否客观上善意不知晓该权限限制的具体内容。

第三,同一考量因素被用于认定不同的对象,缺乏严谨的逻辑思维。有的司法裁判将职务因素作为认定公司商业机会考量因素,而有的司法裁判将其作为认定侵犯公司商业机会行为因素。

此外,在个案具体认定上,还应把握关于职务行为认定的一些综合衡量因素。例如,法定代表人的侵权行为是否以法人名义作出,行为结果的“利益归属方向”和客观利益归属状态是否指向法人,具体行为是否符合法人以往类似交易中的惯例或习惯,以及社会一般人在类似情形下会对该行为的性质作肯定性判断的可能程度等等。在司法裁判中,上述变量因素须依个案事实和证据情况的不同,由法官以自由裁量的方式予以综合判断,最终得出涉案行为是否构成职务行为的识别结果。

原因分析

二、法人追偿权的效力根据

第一,由于对公司商业机会认知不透、思考不深,我国立法和司法实践受到英美法系的公司商业机会规则的极大影响。英美法系对公司商业机会的认定虽确立了多项标准,但存在诸多问题。我国立法引入公司商业机会规则的同时,也将英美司法中对公司商业机会认定存在的问题带进了我国司法审判实践。

民法总则第六十二条第二款明确了法人对法定代表人职务侵权行为所造成损害后果的追偿权,这是一项重要的制度创新。依据此规定,法人承担民事责任后向法定代表人追偿的依据是法律或者法人章程,但在具体适用时,还需要明确两个重要问题:此处的“法律”的外延是什么,法人章程能否作出与法律规定相反或者限制或免除赔偿责任的约定。

第二,我国司法制度无英美司法判例体系和衡平法的弥补机制。英美司法对公司商业机会认定规则存在的瑕疵,因判例法的司法机制及宣扬公平原则的衡平法制度,在一定程度上得到了弥补。然而,我国司法制度无判例体系和衡平法的弥补机制。

对于第一个问题,应当区分和明确这里的“法律”在概念内涵上应作广义理解还是狭义解释。狭义的法律有其固定内涵,仅指由全国人大及其常委会所制定的“法律”,是效力位阶上仅次于宪法的法律渊源形式。广义的法律,一般情况下指代制定法或成文性法律渊源形式,包括宪法、法律及法律解释、行政法规、地方性法规、自治条例和单行条例、司法解释、规章等。在实在法规范中出现的“法律”之概念,既有采其狭义内涵的情形,又有应作广义解释的情形。本条中,作为权利根据的“法律”,不应仅限于全国人大及其常委会所制定的法律,但同时又不应将其外延扩展至规章或者其他规范性文件。笔者认为,可以参照“法释[2009]14号”司法解释的规定,将本条中的“法律”限缩解释为法律、法律解释、司法解释、行政法规、地方性法规、自治条例和单行条例。

二、公司商业机会司法认定的理路:基于商业机会特性的思考

对于第二个问题,基于私法自治以及商事组织制度特性,应当认可营利法人以企业章程的形式限制或免除法定代表人因职务过错侵权行为产生的赔偿责任。不过,基于债权人利益保护和社会公共利益维护等价值要求,应当限制甚至否定部分公众公司和非营利性法人以自治规则放弃追偿权的自由。

在审理公司商业机会纠纷的案件中,应当采取两步走的审理思维方式:首先应当认定商业机会是否应当归属于公司,再根据案件的具体情况来认定被告是否构成对公司商业机会的侵犯。

三、法定代表人赔偿责任的归责原则

那么,如何正确认定公司商业机会?梳理公司商业机会的形成及其价值生成的内在机理,可以发现公司商业机会具有营造性和依附性两个基本特性。

根据民法总则第六十二条第二款的规定,执行职务时存在过错,是法定代表人向法人承担赔偿责任的要件之一。由此可见,法定代表人赔偿责任采取过错责任原则。一般意义上,过错包括故意和过失。法定代表人在执行职务行为时故意侵害他人权益并产生损害的,法人在承担责任后向法定代表人进行追偿,应无疑义。难点在于法定代表人执行职务时的过失侵权行为应如何具体判断和认定。对此,可以参照公司法第一百四十九条和保险法第八十三条中有关董事、监事、高级管理人员赔偿责任的规定,以是否违反法律、行政法规或公司章程的规定作为判断的基本依据。例如,法定代表人因主观疏忽而实施的超出公司章程规定的越权行为造成他人损害的,法人即有权据此就相关损失向法定代表人进行追偿。

营造性:用于判断公司商业机会权利的归属

此外,民法总则仅规定了法定代表人职务侵权责任以及由此产生的法人追偿权问题,对于法人其他工作人员的相关责任并未明确。现阶段,仍应适用侵权责任法第三十四条的规定,由法人对其工作人员的执行职务行为承担无过错责任。法人在承担责任后,基于类推适用的原则,亦应当赋予法人向有过错的行为人进行追偿的权利。但从立法完善的角度,在制定民法侵权责任编时,应设置有关法人工作人员职务侵权责任承担及法人追偿权的规定。

在司法审判中对公司商业机会的认定,实质上就是要确认涉案商业机会的归属。对公司商业机会营造性的剖析,实质上就是揭示涉案商业机会归属的法理依据。营造性是指公司商业机会源自于公司的营造。公司商业机会的营造,必须具备主体和客体两个要件,这两个方面正是考量涉案商业机会是否应当归属公司的两个法理路径指向。

首先,考量商业机会的营造主体。公司作为法人组织,对公司商业机会营造的行为只能由具有特定职务身份的人代表公司具体实施。履行公司赋予的职能、具有公司特定职务身份的人包括:其一是公司董事和经理,即对公司经营活动全面负责的管理者、企业家。其二是公司某一方面的职务身份者,如市场部门、产品销售研发部门等方面的负责人。

其次,考量营造商业机会的客体。如果某一商业机会生成所需的核心资源如资料或相关信息等都属于公司,那么基于此核心资源生成的商业机会通常也应当属于公司。一般情况下,职务行为者履行职务通常利用了公司资源,营造的商业机会自然应当属于公司。公司人员虽不具有职务身份或非履行职务工作,如果利用了公司核心资源如公司的信息、资料、必要环境、条件等,所营造的商业机会也应当归属于公司。

依附性:用于确定公司商业机会受保护的边界

依附性是指公司商业机会的形成和价值实现皆依附于公司的经营活动,不能独立存在。因此,属于公司的商业机会应当与公司的经营活动范围相适应,超出公司合法经营活动范围的商业机会,不能将其认定为属于公司的商业机会。

将经营活动范围作为确定公司商业机会受保护边界的标准,不仅适应了商业机会与公司经营活动内在联系的要求,而且将公司商业机会的规则融入整个公司法律规范体系之中。对此,可从以下两个层面进行把握:

首先,审查涉案商业机会的利用是否在公司注册的经营范围内。只要是与公司营业执照记载的经营范围相符的商业机会,就可认定为应当受到法律保护的、公司可资利用的商业机会。

其次,如果涉案商业机会的利用超出了公司登记注册的经营范围,不能简单地将该机会排斥在法律保护的范围之外,而应当考量与商业机会相关的经营活动是否违反法律的强制性规范。若是,则该项商业机会不应受到法律保护。

三、我国公司商业机会司法认定标准的限缩

我国司法实践将公司财力、公司意愿和交易对方的意愿等因素误用于公司商业机会的认定,是受董事信托义务理念的影响,将公司商业机会与侵犯公司商业机会的行为混为一谈,两者应当予以辨析。

公司财力与商业机会的司法认定

第一,公司财力与公司商业机会的形成及归属没有直接因果关系。后者取决于公司职务行为者对公司商业机会“营造”行为的实施。

第二,公司财力不能成为公司商业机会价值实现的决定性因素。在融资染道多样、融资日趋便捷的当今社会,公司财力对公司意志和行为的束缚日益弱化,不应当依据公司财力认定公司拥有或者放弃商业机会。

公司意愿与商业机会的司法认定

第一,公司能够对商业机会做出处置意思表示的前提是拥有该商业机会,所以司法裁判将公司对商业机会处置的意愿作为认定公司商业机会的依据有违基本逻辑。

威尼斯app,第二,将公司意愿作为认定商业机会侵权的考量依据,使之成为董事抗辩的事由,才能疏通与此相关的司法保护路径。在具体个案中,原告可以从被告与营造商业机会形成的职务行为的联系,以及公司经营范围与商业机会的相关关系两个方面证明涉案商业机会归属于公司的正当性。被告则可以选择将公司放弃该商业机会作为其抗辩理由,但应当提供公司放弃的真实意愿的合法证据。

对方意愿与商业机会的司法认定

将与商业机会形成相关的交易对方意愿作为认定公司商业机会的考量依据,存在以下问题:

一是误将商业机会的利用与商业机会本身混为一谈。两者是两个相互连接的阶段,当交易对方明确做出交易的意思表示时,证明公司利用了此商业机会,对相关利益获得的可能性或优势变成了可实现的交易。

二是不仅为被告董事和交易对方合谋侵犯公司商业机会提供了合法化的通道,而且将涉案商业机会的归属判断权赋予了具有“选择合作对象主动权”的交易对方,显然不客观。

三是按照“谁主张、谁举证”的原则,被告董事很容易提供交易对方拒绝与公司交易的证据。相反,原告公司却难以提供有利于自身的证据,这会给公司维权带来制度性障碍,并容易为侵权者逃脱责任觅得托词。

综上,公司财力、公司意愿和交易对方的意愿等因素不能作为公司商业机会的认定依据,但公司意愿可以作为认定公司商业机会侵权行为的考量依据。

文献链接:《公司商业机会的司法认定》

[ 参考文献 ]

本文选编自沈贵明:《公司商业机会的司法认定》,载《法学》2019年第6期。沈贵明,华东政法大学经济法学院教授、博士生导师。

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