商事登记改革增创“制度红利”

并形成了商主体资格形成的强制登记主义,商法可以分为形式意义上的商法和实质意义上的商法,在全市行政审批制度改革暨商事登记制度改革动员大会上,这既是东莞开展行政审批改革的重要内容

从《行政许可法》第12条、第13条的规定来看,商主体的设立登记并非法定许可事项,且根据现行登记管理条例,登记机关对登记申请以形式审查为主,商主体的名称、性质、资本、权益分配、管理方式等皆由申请人自身意思加以决定,登记机关主要是消极的程序提供者而非整个程序的主导者,其主要功能是信息公示,并为其所确认的登记信息提供一种有限度的“担保”。质言之,设立登记的私法效果是由申请人的民事行为所决定的,登记只是促成私法效果的发生。当前我国商主体资格的形成机制实质是一种“私人意思+行政促成”的模式。

  (二)商事法的基本原则 

前不久颁布的《国务院关于第六批取消和调整行政审批项目的决定》明确规定:凡公民、法人或者其他组织能够自主决定,市场竞争机制能够有效调节,行业组织或者中介机构能够自律管理的事项,政府都要退出;凡可以采用事后监管和间接管理方式的事项,一律不设前置审批。如今,东莞的行政审批制度改革,不仅是对这一中央文件的严格落实,而且还有更进一步的大胆探索,对行政审批进行了更为彻底的清理和改革。

在多项改革新政中,最大的亮点是,实施商事主体登记和经营资格许可审批相分离。在我国现行的企业登记制度中,营业执照被赋予了企业主体资格和经营资格的双重证明功能,登记申请与审批项目相互渗透,这使得企业注册程序十分繁琐。实行商事登记制度之后,营业执照只具备企业主体资格证明的功能,关于经营资格的诸多审批则延至注册之后。借助于此,企业注册只须经过简单的审批程序即可获得营业执照。

在承认、保护公民营商自由的前提下,以“公共利益”的名义实施行政干预可能是正当的,但需要斟酌干预的范围。在界定“公共利益”时,须具体考虑其中的核心要件:利益性、多数人享有以及符合比例性原则,不宜肆意地扩张解释,甚至过当地限制营商自由。与限制营商自由相关的“公共利益”均与商主体的特殊经营资格有关,而与主体资格和一般经营资格无涉,这种普遍性的设立登记超出了比例性原则的要求。因此基于“公共利益”而限制营商自由的必要范围应当仅及于对商主体的特许经营资格。

  商事法的基本原则,是指反映一国商事法律的基本宗旨,对于商事关系具有普遍性适用意义或司法指导意义,对于统一的商法规则体系具有统领作用的某些基本法律规则。这些原则主要有:(1)强化商事组织原则;(2)维护交易安全的原则;(3)促进交易迅捷的原则;(4)交易公平的原则。

显然,这会极大地方便各类企业在东莞投资经营,优化营商环境。当然,取消事前审批并不意味着放手不管,而是以严格的事后监管,代替程序繁琐却无实际价值的事前审批。事实证明,行政审批改革不会导致市场混乱。

破解此问题的核心在于,涉及多个部门的审批项目能否继续精简,多部门分头运作的审批模式能否向集中审批制度逐步转变。当然,这一问题要涉及的已不单单是工商部门的改革,而是全市层面的行政审批改革,其所要应对的权力部门的利益壁垒也势必更加坚固。不必讳言的是,政府在行政审批上历来有宽裕的自由裁决权,其中难免蕴含了权力“寻租”的空间,而要解决多头审批的问题,则势必涉及到部门权力格局的调整,这便是后续监管改革所要面临的关键压力。

“公共利益”视角下限制营商自由的正当范围:经营资格而非主体资格

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行政审批改革最大的阻力,其实根本不在于市场监管的效率和力度,而仅在于我们自身能否具备“自我革命”的勇气。作为计划经济权力运行模式的延续,每项行政审批都是项权力和利益,行政审批改革的关键,其实就在于破除既得利益。

对于致力于建设“好政府、大社会”的东莞而言,商事登记改革在政经方面有着双重的积极意义,这既是东莞开展行政审批改革的重要内容,又被赋予了增创东莞营商环境的“制度红利”的殷殷厚望。

承认商主体从事一般经营事项的资格是商主体资格的必然延伸。经营资格的许可是政府代表市场和行业选择商主体的过程,其基于商业判断的选择应处于辅助地位。“商事登记条例”应当补充规定:“市场监督管理部门或其他主管部门不得以未经登记为由禁止当事人从事行政许可事项以外的经营事项。”

  商业登记及公告,一方面可以使政府通过商业登记实现调整、监督、控制和保护商业的职能,使相对方及社会公众通过商业登记了解商事主体的营业状况、经营状况,以保护商业交易之安全。商业登记的效力主要表现在,通过商业登记授予申请人商法上的主体资格,同时也对第三人产生一定的效力。

其中,商事登记改革可谓最大的亮点之一。现行的登记注册制度,经营者取得营业执照前必须取得相关部门的前置审批文件。而商事登记改革后,实行商事主体登记和经营资格许可审批相分离的制度,经营资格许可审批不再作为商事主体登记的前置条件。也就是说,市场主体设立登记时,不再要求经营者提交有关经营资格的前置审批文件,包括:环保、消防、卫生、文化、质量、特种行业经营审批等。

习近平总书记在广东主持召开经济工作座谈会时强调,要“深化改革、完善市场经济体制机制、转变政府职能”。党的十八大报告也指出,“深化行政审批制度改革,继续简政放权,推动政府职能向创造良好发展环境、提供优质公共服务、维护社会公平正义转变”。

尽管目前登记机关在商主体设立登记申请过程中主要负责形式审查,但在实践中,市场监督管理部门对形式审查的标准把握不一,引发了多种与登记相关的行政诉讼,预想中的有限干预、形式审查在执行中出现“越界”。此外,我国实行的部分登记明显带有社会管理的目标属性。

  2商业登记的特征 

在中央文件几点原则的基础上,我们更进一步强调:凡是对公民、法人或其他组织的资格、资质类行政审批,对企业登记的前置性行政许可和非行政许可审批,以及证照的年检、年审等,除法律、法规和国务院、省政府规定外,一律取消;凡是影响市场流通的体制性障碍和限制性规定,都要全面清理和废止;凡是省政府决定取消的行政审批事项,我市对应的事项一律予以取消;凡是市级政府设定的各项审批,全面予以取消。

客观而言,东莞商事登记改革一方面精简审批程序、下放审批权限,另一方面引入商事登记制度,已在一定程度上破解了企业注册难的痼疾。而在实现“宽进”之后,接下来的问题则是如何完善后续监管。

“营商环境”是世界银行对经济体的投资经营综合条件进行衡量的一套评估体系,“开办企业”是其中的第一项评估指标。对比上海数据、亚太数据和OECD数据,我国当前“企业开办”的不足主要表现在程序多、历时久,这些劣势几乎都和行政登记在商主体资格形成机制中存在的管制倾向有关。

  商法,亦称商事法,是调整市场经济关系中商人及其商事活动的法律规范的总称。商法可以分为形式意义上的商法和实质意义上的商法。形式意义上的商法是指民商分立的国家所制定的并冠以“商法典”之名的法律而言。按照学者们的归纳,实质意义上的商法又可以分为两种:广义的商事法和狭义的商事法。广义的商事法包括国际和国内商事法两种。至于狭义的商事法,则专指商法中的商事私法而言;一般言及商事法,也多指狭义的商事法。

事实上,越来越多的城市已意识到行政审批改革的紧迫性,越早行动越能赢得先机。诚如袁宝成市长所言,行政审批改革倘若能够彻底进行,其实所创造的就是一项“制度红利”,它转变的是政府职能,优化的是营商环境,夯实的是高水平崛起的制度基础。

事实上,从根本而言,深化企业注册审批改革的精髓,仍是要以转变政府职能为导向,减少政府的审批权,彻底清理不必要的行政审批事项,充分发挥市场对资源的优化配置作用。

重塑营商自由与行政管制的均衡状态,首先应当正确理解《民法总则》所确立的既有模式:第一,《民法总则》中商主体“依法登记”的表述不应理解为“必须行政登记”,而应当解释为依据相关法律开展登记;第二,作为登记依据的“外源”规范,其制定权力来源于民法典的授权,不宜异化为社会管理的工具;第三,“依法”之“法”宜限定于狭义的法律和国务院制定的行政法规,以防止各行业、地区私立规范性文件,封锁市场,妨碍竞争。事实上,有可能也有必要由国务院制定一部统一的“商事登记条例”,核心在于用制度规范妥善表达政府在干预营商自由时的功能转变。

  (七)商业登记的效力 

“推进行政审批制度改革,必须坚持应减就减,能优则优,该放就放,权责统一。”在全市行政审批制度改革暨商事登记制度改革动员大会上,市委副书记、市长袁宝成表示,行政审批制度改革就是一场“自我革命”。要以自我革命的勇气和决心,增创东莞营商环境的制度红利。以此推动政府职能转变,打好行政审批制度改革的攻坚战。

今年4月初,东莞被广东省确定为首批企业注册审批改革试点城市。在分析了内地与香港的差异后,东莞推出《东莞市企业登记注册行政审批试点改革方案》,按照“宽进严管”的核心思路,出台了最大限度压缩前置审批事项、精简后置审批项目、推行全程电子化网上登记年检等10项措施,为市场主体更快诞生创造条件。

政府所承担的社会管理职能同行政权力对市场的干预并无必然关联,“商事登记条例”应表明其限制公共权力以社会管理之名肆意扩张的立场:“行政机关不得因社会管理、行业统计等事由对市场中的各类主体设置登记事项”。

  1商主体的概念 

行政审批改革就是要放权限权,职能部门生杀予夺权力小了,市场交易与社会行为就会愈发自由。行政审批改革不仅能约束政府权力、提高办事效率,减少企业和个人的行为限制与经济负担,同时更是规范政府与市场、政府与社会、政府与公民关系的重要步骤。

今年以来,东莞提出建设“六个东莞”营造法治化、国际化营商环境的战略构想,商事登记改革正是推动战略构想迈入改革现实的重大举措。

“外源”规范确立的强制登记主义

  (六)商业登记的意义和作用 

在总结大朗改革试点经验的基础上,从10月起,东莞在全市铺开商事登记改革。《东莞市商事登记制度改革实施方案》提出,探索建立商事登记主体与经营资格许可审批相分离,审批与监管、监管与自律紧密结合的具有东莞特色的新型商事登记制度,进一步放宽市场准入管制,激发市场主体活力。

三、调整行政干预范围与方式的法理基础

  商法

在商事登记制度建立之后,加强后置审批事项的监管力度,这是维护正常市场秩序的必要手段。不过,这还只是后续监管的一方面。应该说,后续监管既不能管得太松,也不宜管得太严。关于后续监管的相关方案,其内容应不只限于明确各部门的监管职责,而是要在某种程度上探寻破解行政部门多头审批的难题。

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  对于商业企业经注册登记后可以取得什么样的法律地位,已登记的事项与未登记的事项对第三人各具有何种效力,各国立法不尽一致。从我国的规定来看,登记注册既是企业与经营单位取得法人资格的前提条件,也是不具备法人条件的企业与经营单位能够从事商业经营活动的前提,法律禁止商业主体未经登记手续而进行无照经营。

改革激发市场活力

四、革新商主体资格形成机制的法律路径

  和基本特征外,还具有一些不同于一般民事主体的法律特征。这些法律特征主要表现在:(1)商事主体必须具有商事能力。(2)商主体必须以营利性活动作为其营业内容。(3)商主体的特殊权利能力和行为能力须经商业登记而取得。最后,商主体必须是商事法律关系的当事人,是商法上权利义务的实际承担者。

系列报道之四

《法国商法典》采用“行为主义”的立法体例,依据行为外观来确认商主体资格,无需经登记获得商主体资格。采用“商人主义”的《德国商法典》,规定了“自由登记商人”,经营者有权利依照法典中的相关规定促成登记,但不负有此项强制性义务。而采取“折衷主义”的《日本商法典》中,商事登记仅产生对抗效力。此外,德、日的登记工作由法院或法务局承担,不存在运用行政权力干预商主体资格形成的可能。

  3商行为的分类 

事实上,今年6月,时任省委书记汪洋在调研东莞时就曾指出:“商事登记制度改革的成功并不是工商部门一家的事,各个部门都要动起来、跟上来,要把后续的监管问题、后续一系列审批问题加速落实下来,做到改革的真正成功,营商环境真正地改善。”

二、对具有行政管制色彩的商主体资格形成机制的反思

  2商行为的特征 

撰文:南方日报记者 李书龙

比较法视角下的检讨

  (2)商主体的概念、特征与分类 

原先企业注册难的主要问题正在于,企业注册存在大量前置审批项目,同时多个部门多头审批,给企业的准入设置了重重关卡。商事登记改革之后,市级前置审批程序全部取消,但后置审批项目仍达81项,而多头审批的问题也依旧存在。

“行政促成”的异化

  商业登记是指当事人依照法律规定向主管机关提出的,旨在设立、变更或终止商事主体资格申请,并被主管机关核准予以注册登记的一系列法律行为的总称。商业登记是申请人的申请登记行为和主管机关的审核登记注册行为相结合的一种综合性行为,是国家是对商事活动实施法律调整和进行宏观控制的必要手段和必要环节。

对此,东莞出台《东莞市商事登记改革后续市场监管工作方案》,按照重点监管、责任明晰、协同监管、整合资源、依法有效的基本原则,明确商事登记改革后全市市场监管的职能和事项,重点突出明确各部门对改革后前置改后置审批事项的监管职责,防止因改革而出现监管缺位和监管力度减弱。

本文选编自季奎明:《商主体资格形成机制的革新》,载《中国法学》2019年第3期。季奎明,华东政法大学经济法学院副教授,中国民商法律网授权学者。

  2商主体的特征 

回顾这大半年来,东莞商事登记改革由一镇试点到全市铺开,显示出稳步推进的扎实作风。

登记在当前商主体资格形成机制中的功能厘定

   
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后续监管仍待深化

政府由管制转向治理的市场规制功能:划清市场干预与社会管理的界限

  和其他法律部门和法律学科相比,商法具有以下几方面的特征:(1)商法具有复合性。(2)商法具有较强的技术性。(3)商法具有明显的营利性。(4)商法具有显著的国际性。

事实上,改革对市场主体的激发效应几乎是立竿见影。从数据来看,在全市铺开商事登记改革之后,
11月26日到11月30日,市工商局开展商事登记压力测试期间,共发出营业执照3125个,比改革前一周增加了11%。而大朗在试点期间,月均发照数量较之去年同期,更是增长了逾八成。

2019年10月4日 ( 正文字号: 小 中 大 ) 文章标签:商主体 商事登记
商事登记的效力 [ 导语 ]
商主体资格的形成机制是营商环境的核心内容,我国目前的设立登记制度存在异化,且从根源上看存在正当性不足的问题。对此,华东政法大学经济法学院季奎明副教授在《商主体资格形成机制的革新》一文中,探究行政干预范围和方式的法理基础,寻求革新商主体资格形成机制的法律路径,为促使政府从全面干预向公共服务转型,优化营商环境提出了建议。
一、商主体资格形成机制的现状分析

  商行为作为营利性营业活动,它仅仅是民事活动中比较特殊的一类。按照商法理论中的一般认识,商行为的法律特征主要表现在以下几方面:(1)商行为是商主体以营利为目的而从事的特定行为。(2)商行为原则上应是某种营业性行为,它表明主体至少在一段期间内连续不断地从事某种同一性质的营利活动,因而具有营业性或职业性。(3)商行为本质上是具有商行为能力的主体从事的营业性活动。

企业注册难常被认为是一个制度难题,对东莞而言,在硬环境优势逐渐丧失之时,通过行政审批改革优化营商环境,破解企业注册难的困境,从而在软环境上赢得先机,这是助力东莞经济继续腾飞的重要保障。

“父爱主义”的法律思维范式对当下的中国具有现实意义,如果干预的理据充分,干预所得大于所失,“父爱主义”是可以具备正当性的。设立登记要实现“父爱主义”的目标,存在两个预设:为当事人带来的经济效率大于管制和当事人自身的意愿。

  商行为又称为“商业行为”,它是大陆法系民商法中特有的概念。按照大陆法系学者间的一般认识,商行为是指以营利性营业为目的而从事的各种表意行为。

5月中旬,东莞唯一的改革试点大朗镇赴香港考察归来后,启动了第二轮改革,试点商事登记制度改革,将企业的主体资格和经营资格相分离,取消了企业登记注册所有前置审批许可事项,实行注册资本认缴制和实收资本备案制,实现“零首付”开公司,彻底打开市场准入之门。改革后,在大朗也能像在香港一样,企业最快可在一小时内拿到工商牌照。

世界银行“营商环境”评估方法论的影响

  1商业登记对登记人的效力 

与此同时,为加强各职能部门的业务协调与资源整合,东莞正在开发市场监管信息共享服务平台,以实现信息的实时录入、实时共享、实时监管、实时反馈,着力破解“信息孤岛“,嫁接“宽进”与“严管”之间的桥梁。

文献链接:《商主体资格形成机制的革新》

  1商业登记的概念 

在政策创新的同时,政府部门的服务意识也在及时跟进。自改革以来,东莞积极着手改进各项服务细节,优化业务流程,提升机关服务效能。细节处的诸多改善让办理业务的市民切实感受到改革带来的便捷。

对于商主体资格,应摒弃监护式的登记,改行以公共服务为宗旨的登记,并将登记的法律效力明确为对抗。建议在“商事登记条例”中确立基本规则,使得商主体资格的取得与行政登记相分离,政府在商主体资格形成过程中的功能转变为提供降低交易成本的市场识别服务,而不再是干预市场。

  (五)商业登记的概念与特征 

然而,对于责任承担方式原始、内部关系简单的商主体来说,强制登记意味着程序成本甚至是寻租成本。此时,登记为申请人带来的市场识别的便利没有大于限制。在当事人同意的几种类型中,能够提供正当性基础且较具有可行性的“事先同意”表现为:在立法中确定干预的方式,同时揭示干预可能给行为人带来的利益,由当事人选择是否需要行政干预。对不同诉求的当事人、不同类型的商主体不宜一概而论。

  在大陆法国家的商法理论中,通常依据不同的分类标准对商主体加以类型划分,这些分类体现了各国商法对不同类型商主体的特别控制要求。(1)商个人、商法人与商合伙。这是按照商主体的组织机构特征进行的分类。(2)法定商人与注册商人。这是按商事主体资格的取得是否需要履行相应的注册要求而进行的分类。(3)大商人与小商人。这是某些大陆法系国家商法实践依据商主体是否规范地适用商法进行注册、建立机构和从事管理和经营活动进行的分类。(4)固定商人和拟制商人。这是对商事主体是以商行为为标准还是以着眼于企业形态为标准所作的分类。

“父爱主义”视角下限制营商自由的合理方式:自愿而非强制的设立登记

  2商业登记对第三人的效力 

政府由监护转向服务的市场识别功能:推动登记功能从“行政促成”变为“行政确认”

  对于广义的商行为,依据不同的标准,可以作不同的理论分类,其中比较重要的有以下几种:(1)双方商行为与单方商行为。这是依据行为人双方的主体资格进行的分类。(2)绝对商行为与相对商行为。这是依据商行为确认标准和条件所作的分类。(3)基本商行为与附属商行为。这是依据商行为在同一营业活动内引起商事关系发生的作用和地位的不同而进行的分类。(4)纯然商行为与推定商行为。这是根据法律对商行为的不同确认方式进行的分类。

[ 参考文献 ]

  1商行为的概念 

政府由主导转向辅助的市场选择功能:保障商主体的一般经营资格

  商业登记法律制度主要有以下几个法律特征:(1)商业登记的基本目的在于为商事活动的参加人设立、变更或者终止商事主体资格谋求法律确认。(2)商业登在本质上属于一种带有公法性质的行为。(3)商业登记行为是一种要式法律行为。(4)商业登记是申请人依照法定程序,向法定商业登记主管机关申请履行的行为。(5)商业登记是强化对商事主体的监督和控制,保护消费者权益的有效手段。

设立商主体应该满足何种实质及形式条件的问题,《民法总则》基本未做新的讨论。但在其相关条文中均特别突出依“法”登记,旨在为设立登记行为寻找准据法或规则。《公司法》《合伙企业法》等已对商主体设立登记做出详细规定,并形成了商主体资格形成的强制登记主义。此种“外源型”规范模式可以通过及时修改“外源”规范满足社会经济发展的需要,同时保持民法一般规则的稳定性,是一种合理的立法选择。

  一、商法总论

  (四)商行为的概念、特征与分类 

  商业登记制度是社会公共权力对营利性主体的营业活动实施管理的基础,是商法对社会经济关系进行综合调整的不可或缺的必要环节。商业登记作为国家管理商事主体活动的主要手段,不仅可以赋予商事主体以合法资格,保障商事主体的合法权益,而且有利于维护正常的社会经济秩序,维护交易安全。具体说来商业登记主要具有如下几方面的作用:(1)实行商业登记是国家对商事主体的商事行为进行各种法律调整的重要前提。(2)商业登记是国家对商事主体进行行政管理的重要手段。(3)商业登记是商法维护商事主体的合法地位,保护第三人合法权益和社会公共利益的重要手段。(4)商业登记是保障商事主体依法进行正常经营活动的必要形式。(5)商业登记是维护第三人利益和社会公共利益的基础。

  商人作为商法上的行为主体,除应具备民法中有关民事主体的基本要求

  商主体在传统商法中又称为“商人”。是指依据商事法的有关规定,参加商事活动,享有商事权利并承担相应义务的自然人和法人组织。学者们在概括商主体概念时,往往强调其主体的基本特征,认为“商业主体者,乃指商业上权利义务所归属之主体也”。

  (一)商法的概念和特征 

  3商主体的分类 