赵旭东:商事信用的界定与制度构成

一、商事信用的内涵界定,与经济学和一般民法等领域中信用的内涵不同,建立健全保险业守信激励和失信惩戒机制,保监会提出的《中国保险业信用体系建设规划》,以及对失信行为的惩戒力度不足,一方面是因为我们目前的信用体系建设还不健全,信用管理,有的属于道德范畴

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2019年11月21日 ( 正文字号: 小 中 大 ) 文章标签:商法总则 商事信用
商事制度 [ 导语 ]
信用已成为影响现代经济资源配置的要素之一。信用制度的建立与完善影响着市场经济的发展,但我国现行商事立法中尚未形成明晰、统一的商事信用制度。对此,中国政法大学民商经济法学院赵旭东教授在《商事信用的界定与制度构成》一文中,界定了商事信用的内涵,并对其制度内容和规范构成进行探究,进而提出创制相对独立的商事信用制度的建议。
一、商事信用的内涵界定:履约能力与社会评价

“人无信不立,业无信不兴”,对于经营风险和信用的保险业来说,诚信更是安身立命之本。不过一直以来,部分保险公司往往以保费规模为导向,销售误导、惜赔拖赔、不正当竞争等失信行为屡见不鲜,给整个行业的形象和声誉造成了不良影响。为扭转这一态势,保监部门开始连续重拳出击。

近几年,在经济社会生活中,不讲信用、恶意拖欠、拒不执行合同及法院裁决等现象屡见不鲜,对社会风气造成极大伤害,亟须通过各种有效手段,进一步惩戒类似“老赖”等失信行为及失信主体,维护良好的经济运行秩序,提高全社会信用水平。如此多的“老赖”,一方面是因为我们目前的信用体系建设还不健全,诚信观念、信用评价、失信惩戒等环节都缺乏足够深入和细致的建设,例如信用记录的收集和管理仍较为欠缺、信用评价在公共生活领域中使用率较低,以及对失信行为的惩戒力度不足。一是要加快完善信用立法,明确赋予征信数据、信用报告、信用评价等信用产品效力,尤其是要将守信和失信行为在公共服务领域差异化,有失信行为者,要按照相应立法将无法获得与守信行为同等的社会福利,要明确在公共资源配置中强制使用信用报告。

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与经济学和一般民法等领域中信用的内涵不同,信用在商法中的使用和规定更为广泛、直接、具体和实在。商法根据法律调整的现实需求,对信用关系予以全方位的法律规制,并由此形成了商法领域特有的“商事信用”。从《征信业管理条例》的规定和实践中征信所征集的信息来看,信用主要是当事人履行法律义务的情况和表现。2014年国务院发布《企业信息公示暂行条例》,其主要内容依然是有关企业财产和经营状况、履约和债务清偿能力的信息。此外,商事领域普遍采用的企业信用评级参数主要也是既往的义务履行记录和未来履行前景。在近些年出台的黑名单制度中,黑名单的列入条件与征信中信用信息的负面内容基本相同,不过这里的商事信用不仅表明当事人的客观能力和表现,同时还具有社会声誉的特别内涵。

记者获悉,保监会在近日向各保险公司下发的一份调研通知中透露,将加快推进保险业信用体系建设,建立健全保险业守信激励和失信惩戒机制,其中相对应的是建立“红名单”制度和“黑名单”制度。

失信;惩戒;信用体系;信息共享;执行;黑名单;信用记录;信用信息;信用报告;信用评价

民无“信”不立。如何让守信者一路畅通,让失信者寸步难行?

由此,商事信用首先是指商事主体或商人的信用;其次是商事活动和商事关系中的信用,且特别反映追求营利时的信用要求;最后它的实质内容指向商事主体履行义务、清偿债务的能力及其主观评价。且在不同的场景下,商事信用会表现出不同的属性。在信用评级、列入失信名单等情形下,信用表现为对相关主体的主观社会评价;而在公司信用信息征集、公示等场合,信用则表现为相关主体履行能力的客观情况。

所谓的“红名单”制度,就是加大对守信行为的表彰、宣传和支持力度,对诚实守信的保险从业人员在资质认定、职业发展上实行适当倾斜政策,对诚实守信的保险消费者通过价格机制等措施实施适度优惠政策;而“黑名单”制度,就是对失信行为进行惩戒,通过制定保险业信用基准性评价指标体系和评价方法,完善失信信息记录和披露制度等。

作者为中国人民大学财经学院教授

近年来,各地正逐渐摸索出一套信用管理体系,有些承载着激励和惩戒作用的市民信用评价产品持续受到关注,诸如恶意跳槽、闯红灯等行为都可能影响市民信用。

二、商事信用制度的基本构成

根据收到调研通知的保险公司人士透露,涉及“红名单”制度,监管部门分别就如何建立保险业“红名单”制度及应遵循的原则和标准,目前保险业开展的哪些活动适合纳入“红名单”选取范围,对守信激励对象可以采取哪些激励措施及依据等进行书面调研;而“黑名单”制度的调研,主要聚焦于保险业哪些具体失信行为可以纳入联合惩戒,保险业联合惩戒的对象及其范围如何界定及依据,对失信惩戒对象可以联合哪些部门采取哪些惩戒措施及依据。

近几年,在经济社会生活中,不讲信用、恶意拖欠、拒不执行合同及法院裁决等现象屡见不鲜,对社会风气造成极大伤害,亟须通过各种有效手段,进一步惩戒类似“老赖”等失信行为及失信主体,维护良好的经济运行秩序,提高全社会信用水平。最高人民法院2013年推出了失信被执行人名单信息公布与查询系统,对大量拒不履行法院生效判决的债务人公开通报,纳入黑名单。尽管部分失信人主动执行偿债义务,但仍有相当比例的黑名单上的“老赖”不为所动,继续以各种手段规避执行。

这些举措,引发广泛热议。有网友建议“全国推广”,但也有人认为“社会强制力应该为社会底线而制,而道德是个人修养”、这些现象应该被约束,但不要和个人信用扯上关系、“关键还是在教育”。

商事信用的取得:商事信用权的确立

“红黑名单”制度建立的一个大背景是,保监会提出的《中国保险业信用体系建设规划》。《规划》提出,到2020年,保险业信用制度体系、信用评价基本规则和标准体系基本建立,保险业统一开放的信用信息系统和覆盖全行业的征信系统基本建成,保险信用服务体系比较完善,守信激励和失信惩戒机制全面发挥作用;保险服务明显改善,市场秩序显著好转,保险商务诚信、保险政务诚信建设取得明显进展,消费者和社会满意度大幅提高;行业诚信意识普遍增强,诚信文化建设扎实推进,保险信用环境明显改善。

如此多的“老赖”,一方面是因为我们目前的信用体系建设还不健全,诚信观念、信用评价、失信惩戒等环节都缺乏足够深入和细致的建设,例如信用记录的收集和管理仍较为欠缺、信用评价在公共生活领域中使用率较低,以及对失信行为的惩戒力度不足。相比信用体系建设较完善的国家,如德国、美国等对公民信用记录的高度重视和有效管理,以及对失信行为的严肃惩戒,我国信用体系建设仍需要进一步加强。另一方面,有效追讨手段不足也是造成“老赖”问题突出的重要原因。上世纪末,商账追收公司在国内曾短暂出现,后被政策禁止,国内目前存在的各类打着“催债”名义的公司,其法律地位仍待进一步明确。

闯红灯等公共场合的不文明行为,是否应该划归“信用管理”?个人信用管理系统能否像“互联网+”一样成为“万能药”,会被滥用吗?市场潜在的“刷分”、“铲分”问题,是否会造成新的“不平等”?

商事信用权是商事主体就其所具有的履行义务、清偿债务的能力及其社会评价所享有和维护的人格权,具有三方面法律特征:第一,权利主体是商事主体;第二,客体是商事信用利益,包括人格利益和财产利益,而且其财产利益通常要远大于其人格利益;第三,权利内容是商事主体对其商事信用依法保有并维护的权利。当商事信用权受到侵害时,可依侵权责任法寻求救济和保护。

《规划》实施具体将分为三个阶段,其中2016至2018年是全面推进阶段,即保险业信用制度和标准体系进一步完善,信用信息的记录、存储、处理、管理和使用实现标准化和规范化,信用记录覆盖率力争达到80%;保险业各类信用信息数据库和共享平台建设基本完成,行业内信用信息的互联互通和交换共享基本实现。

做好信用记录的收集和管理,需要完善各层面的信用信息共享机制。目前,国内信用信息共享平台除中国人民银行征信中心外,还包括各类机构、协会等建立的围绕某一行业或地区的信息共享平台。各共享平台间目前仍普遍存在壁垒,多数成为信息孤岛,信息共享标准及使用规则相对缺失,阻碍了信息共享在征信行业发展进而信用体系建设中的重要作用。

围绕这些问题,新京报记者采访了中国社会科学院金融研究所法与金融研究室副主任尹振涛、中国市场学会信用学术委员会主任林钧跃和北京网络法学研究会副秘书长赵鹞。专家认为,首先需要明确征信、诚信、信用各自的含义,有的属于金融范畴,有的属于道德范畴。

与所有权类似,商事信用权具有三项法律权能:一为归属权能,以明确的商事信用作为具体的权利内容,这是其基本属性;二为排除权能,即不允许其他人非法干涉。从而排除信用评估机构的不法评估,或者排除他人诋毁或以其他手段降低商事主体的信用评价。三为支配权能,商事主体虽然不可以随意支配信用中的人格利益,但可以支配其中的财产利益,只是这种支配不包括信用的抛弃、转让和继承。

实际上,一直以来之所以出现保险从业人员的不诚信行为,与其违规成本偏低不无相关。而“红黑名单”制度的建立,将加大对失信主体的约束和惩戒力度。保监会将在市场准入、资质认定、行政审批、政策扶持等方面实施信用分类分级监管,根据失信类别和程度使失信者受到惩戒,失信者的违规成本将明显上升,与此同时,随着披露制度的完善,失信者在保险市场交易中也将受到一定制约。

为不断提高全社会的诚信意识和信用水平,在我国信用体系建设的当前阶段,需要重点解决征信系统不完善、信用报告不权威、失信惩戒不严肃三大问题。

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虽然我国法律尚无关于商事信用权的明文规定,但是可以将其归入人身权之中。《民法总则》第110条对人身权类型的规定是开放性的,且商事信用本身就是一种特殊的名誉和荣誉。所以商事信用权无论是作为应予肯定的现实权利,还是新创设的权利类型,都应得到法律的承认。只是,根据其法律调整的特殊性和重要性,应将其从名誉和荣誉的种概念中独立出来,予以专门的立法调整和制度设计。

业内人士表示,无论是从之前加强和改进小额简易理赔等服务,还是到现在的建立信用体系“红黑名单”制度,保险业从以“保费规模”到“以客户需求”为导向的转型发展基调日渐清晰,这将在一定程度上逐步提升保险业社会信誉和保险消费者满意度。

为此,要健全征信、完善数据,要互联互通、强化分类,要严肃惩戒、约束失信。对于前两方面,需从国家层面不断补充和完善针对全体社会成员的信用记录;对于信用信息采集后的处理,需要制定国家统一标准,尤其注重防止因沟通机制不畅造成的低水平、重复性建设,真正将信用信息共享落地。对于第三点,要切实强化对失信行为的惩戒,将失信行为对经济社会造成的各种不利影响降到最低。

什么是城市信用建设?先分清信用、征信与诚信

商事信用信息公示制度

为强化对失信行为的惩戒,需要切实发挥信用体系的约束力。一是要加快完善信用立法,明确赋予征信数据、信用报告、信用评价等信用产品效力,尤其是要将守信和失信行为在公共服务领域差异化,有失信行为者,要按照相应立法将无法获得与守信行为同等的社会福利,要明确在公共资源配置中强制使用信用报告;二是要建立对失信行为的惩戒管理体系,建立起从投诉受理、调查到失信联合惩戒的流程制度,赋予相应主体权限,不断降低守信人获得公正执行结果的综合成本(如时间成本、精神成本);三是坚决提高对失信行为的惩戒力度,对于失信行为,在通报批评、终生禁入等方式外,要依法坚决执行行政、民事甚至刑事处罚判定,让失信行为切实付出巨大代价,对存在侥幸心理、铤而走险的人予以严厉惩戒,坚决防止失信行为的“破窗效应”。

在你看来,闯红灯、恶意“或者说频繁跳槽”等这些行为,是否能够体现一个人的“信用”,会影响个人征信吗?如何区别诚信、信用与征信?

企业信息公示制度,即企业应当按年度在规定的期限内,通过市场主体信用信息公示系统向工商机关报送年度报告,并向社会公示。《企业信息公示暂行条例》和《政府部门涉企信息统一归集公示工作实施方案》所规定的公示信息具体主要指向企业的信用信息。虽然这些规定出台的背景是商事监管制度的改革,但同时也构建了商事信用方面的重要制度——商事信用公示制度。它们在客观上确定了我国商事信用信息公示制度的基本架构,包括信用信息公示的主体、性质、原则、内容、方式和信用信息的利用和服务等六个方面。

失信行为若得不到及时、严肃惩戒,将是对守信者的不公正,将会造成社会诚信意识的弱化,整体社会信用水平也将无法真正提升。“言不信者,行不果。”只有让失信行为付出沉重的代价,才能真正助力信用体系建设,才能让守信之人真正踏实做事、从容生活。

尹振涛:首先大家不要把各地出的信用分,理解成一个“征信报告”,只能说是代表一个人的道德和诚信水平的报告,它不能完全用于金融行业,用在其他领域也需要斟酌。

商事信用征信制度

(作者为中国人民大学财经学院教授)

信用不等同于征信,这是两个不同的概念。征信主要指金融领域,它的数据大多来源于金融领域,同样它的使用应该更加聚焦在该领域;而信用是一个道德层面的问题,可以是来源于其他领域的数据,同时也可以在更广泛的领域去应用。

征信是依法采集、保存、加工主体的信用信息,并对外提供信用报告、评估、信息咨询等服务,帮助客户防范信用风险,进行信用管理的活动。根据《征信业管理条例》和《征信机构管理办法》,我国征信业务中的企业征信属于本文所研究的商事信用的征信。就法规层面而言,可以说我国目前的征信制度已经较为完整和系统。然而,依据《立法法》的规定,作为调整商事主体民商事关系的基本立法,关于商事信用的立法应该在全国人大制定的法律层面加以规定。因此,关于征信业和征信机构的一些基本原则性规定应作为商事信用制度的一般规范进入上位的商事立法之中。

例如我们说评价一个人道德好坏,这个人爱随地吐痰,那肯定是道德不好,但是不能据此判断他会借钱不还。所以我觉得这两个概念之间应该要严格地区分。

商事信用评价制度

其次,我不建议做得特别细。例如,你的房子租出去了,租户没有交水电费,可能你的欠费信用信息就被记录在案了;包括闯红灯,因为路口的设计、机动车的情况,其实也有可能存在争议。

此处商事信用评价特指专门的社会机构根据商事主体信用的实际状况,按照一定的评价规则,对其信用等次、级别作出的判断,基本上属于一种市场性的咨询活动。信用评价作用重大,因而信用咨询和服务机构在巨额利润的驱动下,更有可能成为某些企业信用欺诈的帮凶。由此,商事信用评价的核心原则是独立性、公正性、可靠性和合法性,即应由中立的评价机构独立地进行,必须公正、客观且有理有据。

赵鹞:我们说的征信指的是金融征信,相关数据以及根据这些数据所计算出来的结果、适用于这些数据的计算方法和模型,只能用于信贷领域。而且这种征信结果在信贷里面也是作为一种参考,不是说你征信好不好,或者说高于多少分就能够拿到信贷,低于多少分就拿不到信贷,这个会产生金融排斥的问题。

信用评价制度与征信有联系有所区别。征信是信用评价的基础和依据,而信用评价是以此为基础进行分析判断作出新的结论。征信的客观性和信用评价的主观性产生的特别问题是信用评价与商事主体实际信用的脱节,这将严重损害商事主体的合法权益。因此,亦应建立信用评价的异议程序和纠错机制,并赋予当事人提出异议或要求听证的权利。

我们一直强调,不是说每一个人都要得到金融服务,而是说每一个人都应该有获得金融服务的机会。如果仅凭借一个冷冰冰的数字把一个个体从现代金融体系里面排斥出去,并不符合普惠金融的原则。

商事信用的守信激励和失信惩戒制度

问题中所涉及相关案例,有些属于公民的权利,事实上可以通过教育等方式来改进;如果因为闯红灯等行为而没有了求职等机会,不属于征信讨论的范围。

商事守信激励和失信惩戒主要是由政府主导的信用手段和信用机制。信用约束不足是我国市场经济法治化存在的严重问题之一,其原因是缺少信用信息共享机制,无法形成对失信者和失信行为的系统性惩戒。2016年国务院发布《关于建立完善守信联合激励和失信联合惩戒制度加快推进社会诚信建设的指导意见》,全面系统地对联合失信惩戒的具体措施进行了规定,包含行政性、市场性和行业性三类约束和惩戒措施。

诚信和信用是两回事,我们说的信用是credit,你有债务,你能不能按时按金额履约;诚信是integrity,说一个人是不是正直,这是两回事。比如说某人没有收入来源、没有还款能力,他不能获得贷款,但是我们无法说他不诚信。

值得注意的是,“对于嵌入于负担性行政行为之中的信用惩戒措施,必须与现行行政裁量权基准制度做好衔接,应当遵循比例原则、关联原则,并向社会公开。”目前各种各样的黑名单已经被广泛采用,但却没有一部全国性的法律法规对其作出统一规定。亟需将包括黑名单在内的守信激励和失信惩戒纳入法制轨道,建立和完善黑名单设定和管理的整套法律制度。

威尼斯app,林钧跃:信用和诚信,是两个不同的概念。信用是经济契约的核心,比如说我们对外有个交易协议、赊销合同、信用卡等等,属于契约经济类,其最大的特点就是可以用货币单位直接度量。如果赊销买方失信了的话,对方损失的价值是多少,可以马上算出损失的钱数。失信侵害了谁的利益呢?从法律角度来讲,属于商事或民事主体。

三、创建中国商事信用制度

而诚信道德缺失损害

改革开放以来中国经济和社会取得显著发展,党中央、国务院高度重视社会信用体系建设,但与经济发展水平和社会发展阶段不匹配、不协调、不适应的矛盾仍然突出,假冒伪劣、欺诈侵权等各种严重不诚信的商业行为相当普遍。这些问题的存在,与我国目前缺少系统的商事信用法律制度有直接联系,而这正是中国商事信用建设到现在最为欠缺的,创建这一制度无疑是中国未来的商事立法责无旁贷的重大使命。

的往往是公共利益。比如说闯红灯,不仅仅是影响你,还影响周边人,影响驾驶人员和其他的过路人。

文献链接:《商事信用的界定与制度构成》

为什么我们要把信用和诚信划分开?即使是泛化了的诚信问题,也有必要跟一些社会道德问题区分开?因为解决不同类型问题的方法和技术手段不同,负责执行和参与治理的党政主体不同。

[ 参考文献 ]

解决信用的问题,就是契约经济类的信用问题,有全世界通用的办法,比如像征信、评级、信用保险等等;而对于那些损害公共利益,包括损害社会公众的和损害政府利益的,解决诚信的问题,有另外的解决办法,很多都是具有中国特色的解决方法。不同的文化和宗教背景的人群,对诚信的问题认识是不同的。

本文选编自赵旭东:《商事信用的界定与制度构成》,载《浙江工商大学学报》2019年第5期。赵旭东,中国政法大学民商经济法学院教授,中国民商法律网授权学者。

然而,恶意跳槽却是另外一回事。求职和雇用是双向选择,不能简单定性员工跳槽是“恶意”的。

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城市信用体系建设者的基本思路是,光用思想教育解决不了问题,所以必须要有惩罚手段,为什么不把社会道德问题也用失信惩戒机制去惩罚?而该惩戒谁?该怎么“量刑”?或者该奖励谁?须得有个科学度量工具,于是城市的个人信用分就出台了。

有人问,为什么外国没有这类用于失信惩戒的城市居民个人信用分呢?

这主要在于,使用法律的成本和司法效率等因素,公益律师和小额法庭缺失,都造成了全社会没形成用法律诉讼解决问题的习惯和文化氛围。因此,个人信用分不失为临时性解决问题的一种方法。

焦点2

个人信用体系建设需建立问询、申诉等配套机制

如果信用分不佳就可能影响就业、落户等,以及媒体提出的潜在的“刷分”、“铲分”问题,是否会造成新的“不平等”?应如何规避这些问题?

尹振涛:关于第二个问题,我们说有市场,就可能有各种灰色的领域存在。一方面,从建设的角度来讲,我认为这个体系建设应该逐步开展,不能一步就位,像一个篮子一样把所有东西都装进来。我觉得可以通过在评估体系内尝试性地增加一些维度的方式,逐渐去试探效果。另一方面,从体系上来讲,我认为需要增加一个问询的机制,或申诉的通道,你提出证据,在一定前提下,可以消除这样的负面信息,还有包括负面信息停留的时间,我觉得这些配套必须做好。

赵鹞:征信只能用于金融,不能用于其他方面。有些国家有一些特殊的职业需要看你的征信记录,那是因为职业需要,但不会泛化这种使用。比如你去应聘一个服务生,不会要求看征信报告的。因此,行政管理不应阻碍宪法和法律赋予个体的基本权利的实现。这是一个非常基本的依法治国原理。像问题中所说,需要注意以后会不会有人倒卖这种分?比如说某人诚信分不好,影响到孩子上学,但这不应该与目前的九年义务教育规定有冲突。同时也要注意过度使用的问题。

林钧跃:城市居民的个人信用分在国内可以分为三大类,一类是央行征信报告或者有一些金融机构都使用的FICO分,用逻辑回归方法建立模型;第二类是芝麻分模式,用户支付宝、余额宝,但是它又扩大到其他领域的应用,分数的构建方法是用多维度指标来评价;还有一种模式的信用分,适用于小区域的失信惩戒和守信激励。通俗说,就是先赋予每个人一个基数分,干一件“坏”事就扣分,干一件“好”事就加分。基层政府或管理者会编制出一个加减分数的行为清单,得分高的会得到奖励,分数低的有可能会被罚款。

分数有高低,但是影响就业的说法并不正确。只能说有些“好”的工作,只有信用分及格者才有资格申请,而信用分低者有可能被拒之门外。当然,个人的什么行为记录会被认定为该被联合惩戒的“失信”,是经过合法合规检查的,社会信用体系建设部际联席会议发布的《失信联合惩戒备忘录》是经过合规性审查的,有法律依据。

关于提问的“刷分”“铲分”的问题,这个是违法的,而且该算是严重违法。

焦点3

失信惩戒机制下一步要完善举报证据链及辅导

现行地方信用信息建设方面,有人认为个人信用分尚不成熟,也有人提出,存在征信与信用概念混淆等问题,同时在信息保护、过度使用等方面也被认为存在挑战。未来,我们应该如何推动地方个人信用管理体系建设?

尹振涛:目前关于征信方面的法律法规,实际上只有一个《征信业管理条例》,是关于征信、是跟金融有关的,口径是很窄的。而各地搞的信用体系建设,目前是没有法律法规的规定,而只是部门的规章或者各地政府推出的,事实上是没有上位法进行约束的;与此同时,我们有一个关于个人数据安全和隐私的管理办法,这个办法事实上说得非常清楚,我们在使用任何人的个人信息的时候,事实上应该征得每个信息主体的确认,并获得授权来采集相关信息。

从各地推行的信用体系建设来讲,其实还是一个美好的愿景。个人支持要建设一个诚信社会,对一些不诚信不守信的行为要进行一定的约束,而这些约束要考虑清楚,不能打击面太广,甚至影响到子女上学。

林钧跃:社会信用体系建设工作的推进是按照《社会信用体系建设规划纲要》进行的,目前第一个规划快要结束了,应该编制这个领域的十四五规划。以社会信用体系中的失信惩戒机制建设举例,失信惩戒机制建设走出去了两步,一是黑名单系统建设;二是政府失信联合惩戒和守信联合激励机制建设。下一步建设的推进方向就该是“治理型”的市场联防机制建设了。

再有,失信被执行人黑名单公示制度能永远使用吗?国外没有黑名单公示这种形式,因为他们有《个人破产法》,这法对破产个人的很多管制要求,与我国现行的政府联合惩戒措施相同,但同时也给予许多法律救济。《个人破产法》会终结失信被执行人黑名单,全国人大宜早日将该法的立法列入规划。

失信惩戒下一步要加强“市场联防”,让信用信息的采集和应用更深入,形成失信惩戒的“天罗地网”,进而让失信惩戒更具柔韧性和高效率,完善举报证据链及辅导和设计新型诚信教育工程等方面都会得到加强。

B06-B07版采写/新京报记者宓迪